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 編者按：光伏發(fā)電是利用半導體界面的光伏效應(yīng)而將光能直接轉(zhuǎn)變?yōu)殡娔艿男履茉醇夹g(shù)，該產(chǎn)業(yè)近年來發(fā)展迅速，但同時又受經(jīng)濟發(fā)展周期影響，訴訟糾紛多發(fā)，并主要集中于場地租賃、建設(shè)工程、設(shè)備采購、項目融資等環(huán)節(jié)。

場地（土地、屋頂）租賃的相關(guān)問題

光伏發(fā)電需要大范圍地接受太陽光照，因此光伏方陣通常需要大面積的土地或地上空間，而實踐中出于成本控制等原因，光伏項目在很多情況下并不直接通過土地出讓的形式取得土地使用權(quán)，而是通過租賃的方式取得項目用地。

六部委于2015年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（“5號文”）、三部門近日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（“8號文”），以及國家林業(yè)局、國土資源部等均發(fā)文對光伏項目用地問題予以規(guī)定。正是由于我國特殊的土地制度和政策，場地租賃有可能成為光伏發(fā)電項目的重要風險點之一。

首先，租賃的最長期限為20年。5號文對于光伏、風力發(fā)電項目的土地租賃作出特殊規(guī)定，即項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，允許以租賃等方式取得。但是根據(jù)《合同法》的規(guī)定，租賃合同的最長期限為20年，而光伏項目有可能運營周期超出該20年期限。為使場地租賃期限覆蓋項目存續(xù)期限，當事人可以通過兩份或多份租賃合同嵌套銜接的方式予以實現(xiàn)。

其次，禁止占用永久基本農(nóng)田。8號文明確規(guī)定，“禁止以任何方式占用永久基本農(nóng)田，嚴禁在國家相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)劃明確禁止的區(qū)域發(fā)展光伏發(fā)電項目”。雖然該意見的效力層級僅僅為部門規(guī)章，但是考慮到耕地的特殊性及“禁止”等嚴厲的言辭表述，占用基本農(nóng)田的交易行為將面臨無效的法律風險。

值得注意的是，我國對于空間權(quán)的立法缺位有可能成為影響光伏項目運營的不確定性因素。光伏發(fā)電的基礎(chǔ)在于太陽能，因此光伏方陣需對其所對應(yīng)空間內(nèi)的光照享有排他性的權(quán)利，即同一范圍內(nèi)的地上空間無法同時存在兩個光伏方陣?，F(xiàn)有法律體制下光伏運營主體享有的租賃債權(quán)，無法提供前述排他性這一物權(quán)特征的權(quán)利保護。光伏發(fā)電還是一個年輕的新興產(chǎn)業(yè)，電力行業(yè)在我國市場化程度相對較低，隨著光伏技術(shù)的不斷成熟和電力市場化改革的推進，空間權(quán)立法缺位的風險預(yù)計將最終浮出水面。

建設(shè)工程的相關(guān)問題

光伏項目涉及較多的建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)容，因此實務(wù)當中關(guān)于建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的法律問題如招投標、建設(shè)資質(zhì)等問題，都在光伏領(lǐng)域有所體現(xiàn)。

首先，應(yīng)當招標而未招標的項目，其合同將面臨無效的法律風險。《招標投標法》規(guī)定“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目……”，必須進行招投標?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準》則規(guī)定，“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目……”；同時，符合“（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；……”等條件之一的，必須進行招投標。

據(jù)此，實踐中光伏發(fā)電項目需要經(jīng)過招投標程序的而未經(jīng)過的，相關(guān)合同將可能被認定為無效，在（2015）民一終字第144號民事判決書當中，最高人民法院即認定案涉“《光伏發(fā)電項目總承包合同》因違反《中華人民共和國招投標法》第三條強制性規(guī)定而無效”。實踐當中不少民營企業(yè)投資光伏項目，其招投標法律意識較弱，此項風險不容忽視。

其次，光伏項目承包建設(shè)方應(yīng)當具備法律規(guī)定的資質(zhì)。光伏項目分為集中式光伏電站與分布式光伏發(fā)電項目，一般認為前者屬于電力建設(shè)項目，根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)標準》的規(guī)定，根據(jù)光伏電站規(guī)模的不同而應(yīng)當由具有相應(yīng)資質(zhì)等級的電力工程施工總承包資質(zhì)的承包商建設(shè)；而對于后者，《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》以及《關(guān)于進一步落實分布式光伏發(fā)電有關(guān)政策》均規(guī)定，分布式光伏發(fā)電項目中承擔項目設(shè)計、查咨詢、安裝和監(jiān)理的單位，應(yīng)具有國家規(guī)定的相應(yīng)資質(zhì)。據(jù)此，建設(shè)工程合同當中承包人沒有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效的法律風險，在光伏項目建設(shè)當中同樣存在。

但是，光伏項目建設(shè)當中，由于光伏方陣的主體工程通常主要為光伏發(fā)電系統(tǒng)組件的生產(chǎn)和安裝工作，該合同具有承攬合同的特征。例如，青海省高級人民法院再審的（2017）青民申66號案件中，法院即認定：“金亮公司承攬的是西寧高倍聚光光伏發(fā)電系統(tǒng)及組件生產(chǎn)基地鍍鋅車間的鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝工程，符合承攬合同的法律屬性。有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，或者將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，不適用于承攬合同。”

因此，如果合同性質(zhì)被界定為承攬合同而非建設(shè)工程合同，在一定程度上可以規(guī)避前述《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》、《關(guān)于進一步落實分布式光伏發(fā)電有關(guān)政策》關(guān)于分布式光伏發(fā)電項目中安裝單位應(yīng)具有相應(yīng)資質(zhì)規(guī)定對合同效力的影響。

項目轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題

項目轉(zhuǎn)讓通常又被稱為“路條”買賣。由于目前光伏發(fā)電項目利潤的一項重要來源是國家的產(chǎn)業(yè)補貼，為規(guī)范市場上的套利行為，國家能源局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范光伏電站投資開發(fā)秩序的通知》（“477號文”），規(guī)定“不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。已辦理備案手續(xù)的項目的投資主體在項目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機關(guān)同意，不得擅自將項目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體”。當然，該規(guī)定的效力層級尚屬于部門規(guī)章。

同時，2013年《光伏電站項目管理暫行辦法》和《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》規(guī)定，對作為公共電源的光伏項目實施備案管理。在這種情況下，項目主體取得的項目備案文件并不屬于行政許可。因此，《行政許可法》關(guān)于被許可人不得倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的規(guī)定，還不能直接適用于備案文件及相關(guān)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓當中。

基于上述原因，似無法得出備案文件的轉(zhuǎn)讓行為，屬于違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的情形因而應(yīng)認定無效的結(jié)論。但是值得注意的是，由于國家能源局每個年度對于各個省的光伏裝機容量有不同的規(guī)定，因此所謂光伏項目備案表面上不屬于行政許可，但是實際上卻更甚于行政許可；并且，光伏項目的備案背后涉及的是國家、地方的財政補貼利益，未經(jīng)許可的項目轉(zhuǎn)讓行為依然有惡意串通、損害國家利益而被認定為無效的風險。

為規(guī)避前述風險，除轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)之外，實踐當中還存在項目“預(yù)轉(zhuǎn)讓”的變通做法。對此，477號文規(guī)定“已辦理備案手續(xù)的項目的投資主體在項目投產(chǎn)之前，未經(jīng)備案機關(guān)同意，不得擅自將項目轉(zhuǎn)讓給其他投資主體”，不得“以倒賣項目備案文件或非法轉(zhuǎn)讓牟取不當利益為目的”，“出于正當理由進行項目合作開發(fā)和轉(zhuǎn)讓項目資產(chǎn)，不能將政府備案文件及相關(guān)權(quán)益有償轉(zhuǎn)讓。”因此，若存在明顯的倒賣路條套利的特征的，合同效力依然有被否定的法律風險。

光伏發(fā)電項目與融資租賃

光伏項目建設(shè)與運行耗資巨大、回收投資時間長，有極大的融資需求；同時，光伏項目資產(chǎn)中設(shè)備占比較大，與融資租賃的特征相吻合，因此實踐當中采用融資租賃的方式融資較為常見。在融資租賃模式上，由于作為項目產(chǎn)出的電力具有廣泛適用性，因此除傳統(tǒng)的直租和售后回租模式之外，隨著我國電力交易市場化的推進，諸如“租賃合同/電力購買協(xié)議（PPA）模式”等個性化融資租賃交易模式將有可能得以萌發(fā)。就主流的直租和售后回租模式，需關(guān)注如下問題：

首先，光伏發(fā)電組件是適格的融資租賃標的物。光伏發(fā)電裝置主要由太陽電池板（組件）、控制器和逆變器三大部分組成，該類設(shè)備在建成之后具有添附于不動產(chǎn)之上的特征。對于此類標的物，國際統(tǒng)一私法協(xié)會《租賃示范法》第二條規(guī)定，租賃物不僅因其附著于或嵌入不動產(chǎn)而不再是租賃物。最高人民法院在相關(guān)公開刊物中的觀點認可了《租賃示范法》的上述規(guī)定，認為“添附、建設(shè)在不動產(chǎn)之上的設(shè)備作為租賃物的融資租賃合同，仍然屬于融資租賃合同”。

其次，租賃物價值顯著低于融資金額可能不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系?！度谫Y租賃司法解釋》規(guī)定，應(yīng)當結(jié)合標的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成等因素對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認定。雖然光伏項目資產(chǎn)中設(shè)備價值占比大，但是由于國家政策補貼等原因，光伏項目的估值有可能遠高于其有形的設(shè)備資產(chǎn)的價值，其融資金額亦有可能水漲船高。

融資租賃交易須以標的物價值為基礎(chǔ)，司法實踐當中若標的物價值顯著低于融金額的，一般認為其不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。結(jié)合《合同法解釋二》“轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價”的規(guī)定，有鑒于此，如果租賃物的價值低于融資金額70%的，則存在可能被認定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的風險。

再次，以電力為標的物的售后回租合同存在不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的風險。由于電力資源是設(shè)備之外光伏項目最主要的資產(chǎn)形式，實務(wù)當中融資主體有可能以電力作為售后回租標的物進行融資。電力是一種無形財產(chǎn)，最高人民法院曾經(jīng)在《融資租賃司法解釋征求意見稿》當中指出，“以基礎(chǔ)設(shè)施收費權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)益作為租賃物，不構(gòu)成融資租賃關(guān)系”，雖然后來司法解釋未保留該條款，但實務(wù)中一般認為，通常情況下無形財產(chǎn)不是適格的租賃物。原因是，出租人對電力無法行使取回權(quán)以發(fā)揮租金擔保的功能，承租人承租電力也不是針對標的物的使用價值，而是其交換價值。

對于上述名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的情形，司法解釋同時規(guī)定，應(yīng)按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。即法院可能認定該交易關(guān)系實質(zhì)上構(gòu)成借貸或者其他法律關(guān)系，而并不直接作為無效法律關(guān)系來加以認定。

原標題：能源訴訟：光伏發(fā)電糾紛實務(wù)